旅游工作 -
导游
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摘要：导游是一个比较特殊的职业，由于其发展较快，行业又不太规范，给大家留下的负面影响较多。什么导游就是导购、吃回扣、拿佣金，不仅仅对导游这个职业造成很坏的影响，而且对中国旅游业的健康发展起了阻碍的作用。本文就什么是回扣、佣金、商业贿赂等概念，从法律的角度来分析导游是否能够合法取得，并对导游行业的相关法律、法规、规章的完善提出建议。一、什么是回扣？我国《反不正当竞争法》第8条1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对于单位或者个人回扣的。以行贿论处；对于单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”回扣就是指在商品购销中，卖方明确标价应支付价款外，暗中向买3-退还钱财及其报偿以争取交易机会和交易条件的行为。回扣是一方人交易为争取交易机会和交易条件，在暗中从帐外向交易相对人及其有影响有决定的经办人员支付钱财及其报偿的行为，是一种很典型的商业贿赂行为。从表面来看是经营者在帐外暗中退给对于单位或者个人一部分商品价款，但实际上并没有起到让利或降价的作用，甚至还可能的抬高价格，回扣具有五个特征，一是发生在商品流通过程中的买卖双方之间； 二是在形式上只能由卖3-支付；三是只能付给买方或买方委托代理人；四是回扣是买方支付的货款的一部分的返还；五是回扣的实质是对销售利益的再分配。那么，导游在带团工作期间为旅游者提供吃、住、行、游、购、娱服务的时候，导游是交易相对人还是具有影响又有决定旅游者是否消费的其他人呢?《导游人员管理条例》第二条规定：“本条例所称导游人员，是指依照本条例的规定取得导游证，接受旅行社委派，为旅游者提供向导、讲解及相关旅游服务的人员。”从表面上看，导游拿着旅游者交给旅行社的团款在为旅游者购买机票、火车票、门票、订餐、订房，实际上这个费用是旅游者的，导游只不过是代付而已，其真正的买方应当是旅游者，即产生回扣交易的交易相对人应当是旅游者，而不是导游；旅游者在购物时，旅游者所购商品的费用直接由旅游者向购物店支付，所以，交易的相对人也应当是旅游者，而所以，导游就是对旅游者的消费、购物既有影响又有决定作用的人员。从法律关系上讲，导游实际上还是旅游者的委托代理人。从旅游市场竞争的角度来看，旅游经营者以回扣为手段推销商品或服务， 已经不是经营者与消费者双方面的“私事"，也不单纯是违反财经纪律，损害国家和集体财产的问题了，它直接妨碍了市场的公平竞争，在回扣的诱惑之下，正常的质量、价格、服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易机会。这就是《反不正当竞争法》要制止回扣的原因。二、怎样诠释佣金？佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。它是由商业活动的中间人或经纪人收取，可以由卖方给付也可由买主给付。与之在商业活动中出现的还有“折扣”，也称商业让利，是指在商品购销活动卖方在所成交的价款或数量上，给买方以一定比例的减让，而返还给对方的一种交易上的优惠。为进一步明确佣金的界限，《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第7条第2款规定： “本规定所称佣金．是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”同时，我们还应该了解佣金具有以下主要法律特征：1. 佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。与折扣、回扣有所区别，佣金不发生在交易双方之间。佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者，中间人必须有独立的地位，即要有合法的经营资格。不具有合法的经营资格的，不能接收佣金，无合法的经营资格的中间人为他人提供服务、接收佣金属无照经营行为。2．经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入帐。对于给予或接收佣金不如实入帐的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可以是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析。《反不正当竞争法》第8条第2款规定： “经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的必须如实入帐。”这一规定划出了商业贿赂与折扣，佣金的界限，既在商业贿赂中排除了折扣和佣金，又对给予和接受回扣，佣金的行为进行了规范。
回扣与佣金的区别。佣金是买卖双方或一方因居间人或经纪人为交易双方介绍或代买商品而向居间人或经纪人支付的一种劳务报酬。主要区别为：一是回扣只能由卖方支付，而佣金既可由卖方支付，也可由买方支付，还可以买卖双方共同支付；二是收受回扣的是买方或买方的经办人，买方的经办人从属于买方，不是独立的第三人。佣金的收受方是独立于买卖双方之外的第三人，一般称为中间人、居间人或经纪《海南省旅游条例》第四十三条规定：“导游人员通过服务为其他旅游经营者宣传促销所获得的佣金，受益的旅游经营者应当通过银行结算方式支付给该导游人员所在的单位，不得以现金方式支付给导游人员个人，并及时如实入账，不得恶意串通，弄虚作假。佣金支付份额由导游人员所在的单位与旅游经营者通过合同约定。” 《海南省旅游佣金结算管理办法》第三条规定：“本办法所称旅游佣金，是指旅行社通过为其他旅游经营者提供中介服务和宣传促销所获得的报酬。”以上规定，首先肯定海南的旅行社是中间人，具有经纪人的地位，依法可以收取佣金；其次，导游通过服务为其他旅游经营者宣传促销服务，所获取的佣金必须公对公，而且不能私自收取。即导游私自收取佣金非法。
三、如何界定商业贿赂？《反不正当竞争法》对于商业贿赂行为有法律规定，该法第八条第一款的规定可以看出，我国法律对商业贿赂行为的规定过于原则，对其内涵、界定都缺乏明确的规定，这也给司法实践造成了商业贿赂如何认定的难题。商业贿赂的概念和构成要件：
商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种，国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。"商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。商业贿赂有严格的构成要件：
其一、商业贿赂主体是经营者。商业贿赂的主体必须是经营者，未在工商行政管理机关登记注册的非经营者不能成为商业贿赂的主体。其二、商业贿赂行为入主观上有在经营活动中争取交易机会，排斥竞争的目的。其三、客观上采用了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方单位或个人行为。在现实经济活动中，其手段主要表现为“回扣”，即经营者暗中从账外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。商业贿赂行为中的接受贿赂的一方是否限于交易相对人?反不正当竞争法没有明确规定，理论界也意见不一。国家工商局在1999年给福建省工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费"等费用定性处理问题的答复(工商公字[1999]第170号)中涉及到了这一问题该答复肯定了接受贿赂方并不仅限于交易相对人：“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人。还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂"。当然，该意见只是国家行政部门对下级部门请示的答复，并不具有法律效力，对于商业贿赂相对人的界定，还应从商业贿赂的性质入手。商业贿赂是不正当竞争行为的一种，它实质上是以不正当的手段获取交易机会，排斥正当竞争。现实经济生活中，接受贿赂方并不局限于交易相对方，能够使贿赂行为人通过不正当手段获得交易机会的人有时并不仅仅限于交易相对人，与交易相对人有某种利益或其他关系的人对交易相对人施加影响也往往能够促成交易，如交易相对人的上级单位、亲属、有业务关系的单位、旅行社的导游等，只要交易相对人或与之有特殊关系的人接受贿赂，影响、促成了交易的达成，就是商业贿赂行为。因此，作者认为，商业贿赂行为中的相对方并不局限于交易相对人，还可以是与交易相对人有特殊关系的人。其四，商业贿赂是违法行为。商业贿赂排斥正当竞争，损害了其他竞争对手的利益，违反了诚实信用、公平竞争的经济道德准则，为我国法律所禁止。所以，导游收取回扣，涉嫌商业受贿。导游人员在带团工作中，收取回扣非法，收取折扣非法，收取佣金也非法，而且涉嫌商业受贿。
四、结论导游人员在带团工作中，收取回扣非法，收取折扣非法， 收取佣金也非法， 而且涉嫌商业受贿。关于旅行社中间人的界定，如果旅行社不具有中间人地位，旅行社收取佣金就存在争议。对于海南等省市，以地方性法规、政府规章对旅行社收取佣金进行规定，旅行社当然可以收取佣金，但佣金是向旅游者收取，还是向其他旅游经营者收取，还是两者都可以收取，必须根据旅行社、旅游者与其他旅游经营者三者之间的法律关系才能最后确定。由于目前旅游行业对回扣立法的空白，造成个别导游收取回扣，无法无天，在某些地方甚至成为行业惯例，其危害是不言而喻的。导游又如何生存?应该为导游建立合理的收入结构，而不是以扭曲的方式体现为灰色收入，但主动权却不在导游手上。不仅导游的职业化教育应受到重视．疏导更不能忽视，不能一味打压，否则会更隐蔽，治理难度更大。对于旅行社与景点、商家签订合作协议。旅行社从中获取合法佣金的方式，应在立法层面上进行指导，确立允许的回扣比例，让旅客知情，信息对称，才能被社会接受；此外，如果让小费成为导游合理收入来源的话。就应改变传统观念，以契约的形式明确约定旅游公司、导游和游客的利益关系。导游要时刻争取并维护自身的合法权益，营造良好的行业发展环境，推进旅游业健康发展。研究导游回扣的产生及其危害，对于解决旅游行业“零团费、负团费"难题应当是大有益处的，建议旅游行政管理部门就导游收取回扣等违法行为。在立法、制定规章时，给于明确的规定。
转载请保留原文链接：解析导游与“回扣、佣金、商业贿赂”之谜
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